山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁03民终159号
上诉人（原审第三人）：山东通乾房地产发展有限公司。
法定代表人：娄某某，董事长。
委托代理人：常某，山东利公律师事务所律师。
委托代理人：孙某某，山东利公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：程某，女，1982年4月26日出生，汉族，无业。
被上诉人（原审原告）：淄博阿波罗置业有限公司。
法定代表人：陈某某，董事长。
委托代理人：陈某，北京市鑫泰洋律师事务所律师。
上诉人山东通乾房地产发展有限公司因与被上诉人程某、淄博阿波罗置业有限公司劳动争议一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2015）新民初字第633号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山东通乾房地产发展有限公司的委托代理人常某、孙某某到庭参加诉讼。被上诉人程某、淄博阿波罗置业有限公司经本院合法传唤，未到庭参加庭审，但在法院另行组织的证据质证时参加质证。本案现已审理终结。
原审法院认定，2010年2月8日，山东通乾房地产发展有限公司与淄博阿波罗置业有限公司签订项目开发管理协议，约定山东通乾房地产发展有限公司全面开发管理淄博阿波罗置业有限公司的阿波罗大酒店项目。程某于2010年10月20日到淄博阿波罗置业有限公司阿波罗大酒店项目从事物业客服主管工作，后于2012年2月6日到该项目营销中心（阿波罗大酒店项目后改为通乾拉菲项目）从事招商及销售工作。程某提交劳动合同（复印件）一份，称与淄博阿波罗置业有限公司存在劳动关系，期限为2011年6月1日至2014年5月30日，后双方续签至2017年5月30日。淄博阿波罗置业有限公司为程某缴纳社会保险至2014年11月。程某称淄博阿波罗置业有限公司未支付其2014年2月、3月、11月、12月及2015年1月和2月的工资，程某于2015年2月27日离开淄博阿波罗置业有限公司。程某于2015年3月2日向淄博高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年5月22日作出淄高新劳人仲案字（2015）第28号仲裁裁决书，裁决：1、解除程某与淄博阿波罗置业有限公司之间的劳动合同，淄博阿波罗置业有限公司为程某办理档案和社会保险关系转移手续。2、淄博阿波罗置业有限公司支付程某解除劳动合同补偿金17127.60元；3、淄博阿波罗置业有限公司支付程某2014年2月、3月、11月、12月及2015年1月、2月的工资共计18685.40元；4、淄博阿波罗置业有限公司支付程某销售奖励74042.00元；5、淄博阿波罗置业有限公司支付程某购车补助4200.00元；6、淄博阿波罗置业有限公司支付程某加班费1431.80元；7、山东通乾房地产发展有限公司对淄博阿波罗置业有限公司应支付的上述款项承担连带责任。淄博阿波罗置业有限公司不服该裁决，故诉至法院，提出上述诉称中的诉讼请求。
淄博阿波罗置业有限公司对程某提交的劳动合同不予认可，但认可程某2014年4月份至10月份的工资由其支付，称2014年4月份以前的工资由山东通乾房地产发展有限公司支付。程某对此予以认可。但程某称其2014年2月、3月、11月、12月及2015年1月、2月的工资共计18685.40元未付。淄博阿波罗置业有限公司不予认可，但未提交支付程某上述工资的相关证据。山东通乾房地产发展有限公司不认可程某2014年4月份之前的工资由山东通乾房地产发展有限公司支付，称山东通乾房地产发展有限公司与程某不存在劳动关系。另，程某离职前12个月的平均工资为3114.10元。
程某提交指纹打卡照片一宗，称自己工作期间每周六加班一天，主张2015年1月1日至2015年2月27日期间周六5天的加班费。程某主张加班费1431.80元（3114.10元÷21.71天×5天×200%）。淄博阿波罗置业有限公司对程某加班的事实不予认可，但未提交相应的考勤记录。
程某提交了淄博阿波罗置业有限公司淄阿置发（2014）4号文件、（2014）6号文件，山东通乾房地产发展有限公司鲁通房发（2013）3号、（2013）12号文件，文件显示秦学俭、于孝贵既在山东通乾房地产发展有限公司公司任职，又在淄博阿波罗置业有限公司任职，证明山东通乾房地产发展有限公司、淄博阿波罗置业有限公司存在人员混同，同时证明朱军是山东通乾房地产发展有限公司的营销总监。山东通乾房地产发展有限公司、淄博阿波罗置业有限公司对本公司文件的真实性均无异议，但不认可山东通乾房地产发展有限公司与淄博阿波罗置业有限公司存在人员混同。山东通乾房地产发展有限公司称与淄博阿波罗置业有限公司的项目合作截止到2013年11月份，但未提交相应的证据予以证明。淄博阿波罗置业有限公司认为上述文件与本案无关联性，并称与山东通乾房地产发展有限公司关于阿波罗大酒店项目的合作期限不清楚。
另查明，2013年5月29日，山东通乾房地产发展有限公司与程某签订了配购车辆协议书，约定程某全额购置新车车型一汽奔腾，车号鲁Ｃ×××××，山东通乾房地产发展有限公司自2013年5月起按月发放购车补助600.00元。山东通乾房地产发展有限公司及淄博阿波罗置业有限公司均未支付该款，程某主张2013年6月至2013年12月期间的车辆补贴4200.00元（600元×7个月）。另，2013年10月16日，山东通乾房地产发展有限公司在程某带客成交奖励两份确认单上盖章确认程某的销售奖励为94042.00元，山东通乾房地产发展有限公司的营销总监朱军在单据报销审批单上签订认可。扣除程某借款20000.00元，程某主张销售奖励74020.00元。该款山东通乾房地产发展有限公司及淄博阿波罗置业有限公司亦未支付。淄博阿波罗置业有限公司提交退款申请两份，证明程峰、李贤佐购买淄博阿波罗置业有限公司的房产是程某销售的，现两人已退房，不应再向程某支付销售奖励。程某对退款申请的真实性无异议，但程某称该申请只是退房意向，不能证明淄博阿波罗置业有限公司已向购房人退款，且该房产不是程某销售的。山东通乾房地产发展有限公司称对退款申请不清楚，并称程某的销售奖励已与淄博阿波罗置业有限公司达成协议，转换为购房款，原、程某已签订认购协议，程某不应再主张销售奖励。但山东通乾房地产发展有限公司未提交相应证据予以证明。
原审法院认为，淄博阿波罗置业有限公司为程某缴纳保险费，并认可支付2014年4月份以后的工资，故对淄博阿波罗置业有限公司与程某签订的劳动合同予以确认，程某与淄博阿波罗置业有限公司之间存在劳动关系。程某为淄博阿波罗置业有限公司提供劳动，应获得劳动报酬及相应的待遇。淄博阿波罗置业有限公司与山东通乾房地产发展有限公司自2010年2月8日签订项目开发管理协议，约定山东通乾房地产发展有限公司对淄博阿波罗置业有限公司的阿波罗大酒店项目（通乾拉菲项目）进行开发管理。从程某提交的山东通乾房地产发展有限公司及淄博阿波罗置业有限公司的相关文件可以证实，淄博阿波罗置业有限公司的工作人员在与山东通乾房地产发展有限公司合作期间亦接受山东通乾房地产发展有限公司的任命及管理。作为营销人员的程某的日常工作也同样受山东通乾房地产发展有限公司的管理安排，且程某的奖励确认单、购车补助协议等均有山东通乾房地产发展有限公司的盖章确认，故山东通乾房地产发展有限公司应对程某的劳动报酬及相关待遇承担连带责任。山东通乾房地产发展有限公司称与淄博阿波罗置业有限公司关于阿波罗大酒店项目的合作期限截止到2013年11月份，淄博阿波罗置业有限公司称不清楚，山东通乾房地产发展有限公司亦未提交相应的证据予以证明，故对山东通乾房地产发展有限公司的该主张，不予采信。
淄博阿波罗置业有限公司不认可拖欠程某2014年2月、3月、11月、12月及2015年1月、2月的工资，但未提交相应证明予以证明，故对其拖欠工资的事实予以确认。淄博阿波罗置业有限公司支付程某工资18684.60元（3114.1元×6个月）。程某基于拖欠工资的事实要求解除与淄博阿波罗置业有限公司的劳动合同，要求淄博阿波罗置业有限公司为其办理档案和社会关系转移手续并支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，予以支持。淄博阿波罗置业有限公司应支付程某自2010年10月至解除劳动合同之日的经济补偿金17127.60元（3114.10元×5.5月）。程某的车辆补助4200.00元及销售奖励74020.00元是山东通乾房地产发展有限公司与淄博阿波罗置业有限公司协议由山东通乾房地产发展有限公司开发管理阿波罗大酒店项目的过程中产生的，且经过山东通乾房地产发展有限公司的盖章确认，对此予以确认。淄博阿波罗置业有限公司应予支付。淄博阿波罗置业有限公司提交了购房人的退房申请，但未提交淄博阿波罗置业有限公司向购房人退款的证据，亦未提交该房产系程某销售的证据，故淄博阿波罗置业有限公司称不应支付程某销售奖励，不予支持。山东通乾房地产发展有限公司称淄博阿波罗置业有限公司、程某已将销售奖励转换为购房款，并签订了购房协议，程某不应再主张销售奖励的主张，亦未提交相应证据予以证明，不予采信。淄博阿波罗置业有限公司否认程某于2015年1月1日至2015年2月27日期间周六加班的事实，但未提供该段时间的考勤记录，故对程某该段时间加班的事实予以确认，并对该期间的加班费1431.80元予以确认，淄博阿波罗置业有限公司亦应支付。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一款第一项、第四十七条第一款、第五十条第一款之规定，判决为：一、解除程某与淄博阿波罗置业有限公司之间的劳动合同。淄博阿波罗置业有限公司于本判决生效后十五日内为程某办理档案和社会保险关系转移手续。二、淄博阿波罗置业有限公司于本判决生效后十日内支付程某解除劳动合同经济补偿金17127.60元。三、淄博阿波罗置业有限公司于本判决生效后十日内支付程某工资18684.60元。四、淄博阿波罗置业有限公司于本判决生效后十日内支付程某加班工资1431.80元。五、淄博阿波罗置业有限公司于本判决生效后十日内支付程某销售奖励74042.00元。六、淄博阿波罗置业有限公司于本判决生效后十日内支付程某购车补助4200.00元。七、山东通乾房地产发展有限公司对淄博阿波罗置业有限公司应支付的上述款项承担连带责任。八、驳回淄博阿波罗置业有限公司的诉讼请求。案件受理费5.00元，由淄博阿波罗置业有限公司负担。
上诉人山东通乾房地产发展有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称：原审中淄博阿波罗置业有限公司没有要求上诉人承担责任，原审违背“不告不理”原则。原审判决上诉人与淄博阿波罗置业有限公司共同对程某承担用工的连带责任无法律依据。请求查清事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人程某、淄博阿波罗置业有限公司未到庭，未答辩。
二审中，为查明案件事实，本院依职权调取被上诉人程某在中信银行淄博分行营业部工资发放存折的资金来源。调取的委托书、进账单、员工名单显示山东通乾房地产发展有限公司委托中信银行淄博分行营业部为程某等员工发放工资。该组证据经质证，程某、淄博阿波罗置业有限公司对证据的真实性没有异议，认可由山东通乾房地产发展有限公司为程某发放工资。山东通乾房地产发展有限公司质证认为对真实性无异议，但主张该行为系受淄博阿波罗置业有限公司的委托为淄博阿波罗置业有限公司的员工发放工资，并提交淄博阿波罗置业有限公司的委托书、何媛媛的账户转款受理单、款项进入山东通乾房地产发展有限公司账户的进账单（载明代发工资）、淄博阿波罗置业有限公司为山东通乾房地产发展有限公司开具的收款收据（载明代付某月工资）、何媛媛、杨林与淄博阿波罗置业有限公司的劳动合同、养老保险缴纳手册（证明经办人的用工单位），上述进账单转款数额与山东通乾房地产发展有限公司代发工资数额一致。程某、淄博阿波罗置业有限公司质证认为，对证据真实性无法认可，且已超过举证期限，上诉人的证据无法证明其与淄博阿波罗置业有限公司之间无关系，一审中的证据证明上诉人与淄博阿波罗置业有限公司存在用工混同。淄博阿波罗置业有限公司为证明两公司用工存在混同的主张，提交淄博阿波罗置业有限公司企业变更情况，证明在2013年3月31日前淄博阿波罗置业有限公司的法定代表人与山东通乾房地产发展有限公司的法定代表人均为娄兆军；收款收据三份、证明一份，证明何媛媛是山东通乾房地产发展有限公司的职工，即存在两公司用工混同事实。山东通乾房地产发展有限公司质证认为，上述证据不能证明涉案两公司存在用工混同情形。
二审查明的其他事实与原审查明的一致，予以确认。
以上事实，有一审卷宗、中信银行淄博分行营业部进账单、员工名单等证据、山东通乾房地产发展有限公司受托代发工资证据、企业变更情况、收款收据、双方当事人的陈述等证据在卷佐证，足以认定。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人山东通乾房地产发展有限公司在本案中应否与被上诉人淄博阿波罗置业有限公司共同承担用工责任。《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案劳动合同的签订主体是被上诉人程某与淄博阿波罗置业有限公司，根据合同相对性原则，程某因劳动合同争议主张权利，承担责任的义务主体只能是合同相对人即淄博阿波罗置业有限公司。山东通乾房地产发展有限公司与淄博阿波罗置业有限公司自2010年2月开始合作开发管理项目，合作过程中山东通乾房地产发展有限公司和淄博阿波罗置业有限公司互派管理人员及工作人员，对外出现两公司共同管理安排员工的表象属于合作项目过程中正常合理范畴，但不能因此而改变劳动合同的签订主体，合同相对人应承担各自的合同义务。一审判决以程某接受山东通乾房地产发展有限公司管理，判令山东通乾房地产发展有限公司承担连带责任于法无据，本院依法予以纠正。上诉人山东通乾房地产发展有限公司上诉理由成立，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2015）新民初字第633号民事判决的第一至六项，即：（一）解除程某与淄博阿波罗置业有限公司之间的劳动合同。淄博阿波罗置业有限公司于本判决生效后十五日内为程某办理档案和社会保险关系转移手续。（二）淄博阿波罗置业有限公司于本判决生效后十日内支付程某解除劳动合同经济补偿金17127.60元。（三）淄博阿波罗置业有限公司于本判决生效后十日内支付程某工资18684.60元。（四）淄博阿波罗置业有限公司于本判决生效后十日内支付程某加班工资1431.80元。（五）淄博阿波罗置业有限公司于本判决生效后十日内支付程某销售奖励74042.00元。（六）淄博阿波罗置业有限公司于本判决生效后十日内支付程某购车补助4200.00元。
二、撤销山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2015）新民初字第633号民事判决的第七、八项，即：（七）山东通乾房地产发展有限公司对淄博阿波罗置业有限公司应支付的上述款项承担连带责任。（八）驳回山东通乾房地产发展有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5.00元，由淄博阿波罗置业有限公司负担；二审案件受理费10.00元，由上诉人山东通乾房地产发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵某某
代理审判员 吕某某
代理审判员 史某某
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 魏 某
坦言律师观点
本案中，涉及到淄博阿波罗置业有限公司与山东通乾房地产发展有限公司之间是否存在混同用工的情形。目前就企业混同用工的情况司法实践已经形成了一定的共识，对于有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者的情况，如已经订立劳动合同，则按劳动合同确认劳动关系;如未订立劳动合同，可以将有关联关系的用人单位列为当事人，并以有关联关系的用人单位发放工资、缴纳社会保险、工作地点、工作内容作为判断存在劳动关系的因素;在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，工作内容交叉重叠的情况下，对劳动者涉及给付内容的请求，可根据劳动者的主张，由一家用人单位承担责任，或由多家用人单位承担连带责任。
二审法院在审理过程中认可程某与淄博阿波罗置业有限公司签订有劳动合同，存在劳动关系。因此双方争议的焦点是上诉人山东通乾房地产发展有限公司在本案中应否与被上诉人淄博阿波罗置业有限公司共同承担用工责任。山东通乾房地产发展有限公司与淄博阿波罗置业有限公司自2010年2月开始合作开发管理项目，合作过程中山东通乾房地产发展有限公司和淄博阿波罗置业有限公司互派管理人员及工作人员，对外出现两公司共同管理安排员工的表象属于合作项目过程中正常合理范畴，不能因此而改变劳动合同的签订主体。因此根据合同相对性原则，程某只能向合同相对方即淄博阿波罗置业有限公司主张其权利。据此二审判决撤销了一审判决中的第七项，即由山东通乾房地产发展有限公司承担连带责任。
当前企业的形态趋向于复杂化、多元化,其中尤以总分公司、母子公司、关联公司这三种形态最为普遍。企业形态的复杂化、多元化也导致了劳动关系的复杂化,而这种复杂化的表现之一就是用工混同。所谓用工混同简单地说是劳动关系涉及多方主体,职工无法确认和那家企业(承包方)存在劳动关系,造成职工主体明确而用人主体不明确的现象。混同用工一旦发生纠纷,极易造成多家单位相互推诿,导致职工的合法权益得不到保障。
用工混同主要表现为以下四种情形：
（一）“一套人马,两块牌子”,混淆用工
“一套人马,两块牌子”即两家或多家公司的法定代表人或实际控制人为同一人或具有亲属关系,两家公司的办公场所、人员、业务内容、财务等同一或高度混同,公司往往不与员工签订劳动合同,故意混淆用工,劳动者也无法知晓自己到底属于哪一家用工单位。更极端的,企业发生纠纷后,企业出资人往往采用“恶意注销(注销不清算)”的方式规避法律责任,进而成立另外一家公司继续经营。
该情形下,如认定为混同用工,则通过连带责任予以救济。其法律依据,仅仅在最高院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释三》第六条有所涉及“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会做出的仲裁裁决,依法向人民法院提起诉讼,人民法院审查认为仲裁裁决遗漏必须共同参加仲裁的当事人,应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的,人民法院应当一并处理”。
（二）采用出租经营合同、承包合同等形式,隐蔽用工
实务中部分公司在发生劳动纠纷时,往往主张已经将相应场地出租给第三人经营,或相应业务外包给第三人,劳动者和自己不属于劳动关系。此种纠纷的主要集中于商场、超市、酒店以及部分老国企等用人单位的各类销售人员、服务员、厨师等。表面上他们虽然对上述人员的工作时间、工作服装、工作内容等进行统一管理 ,但往往会与关联企业签订出租、承包合同,或者将该部分业务外包给与其存在业务、资源联系的公司,以隐蔽与员工之间的劳动关系,导致劳动关系的认定、劳动者工龄的计算、社会保险的缴纳等均存在不同程度的隐患。
对承包经营用工,一般分为企业(有资质的用人单位)外包和个人承包经营。企业外包是一种普遍存在的商业形态,只要企业具备用工主体资格,即可成为外包的主体,且外包企业招用的职工与其形成劳动关系,与发包单位之间不存在劳动关系。而对于个人承包经营者,一般认为个人承包经营者本身不具有“用人单位”的主体资格,除非是以发包单位的授权委托或者通过表见代理的方式招用的劳动者与发包单位形成劳动关系。如无授权委托或者表见代理,则其招录的职工与发包单位之间不存在劳动关系。但因发包单位未尽到合法审查义务,故法律规定了“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织和个人承包经营者承担连带赔偿责任”。
（三）利用总分公司、母子公司关系,交替用工
集团型公司下辖分公司和子公司,集团公司往往通过统一调配,将员工在不同的子公司、分公司之间频繁调动、交替用工。尤为常见的是,员工的劳动合同、工作地点、工资、社保等可能分布在不同的子公司或分公司,公司在调动时甚至不履行书面的调动手续,侵犯了员工要求签订无固定期限劳动合同的权利,另外劳动者的离职经济补偿金、加班费等求偿权也受到影响。
此种交替用工,其目的在于:1、规避连续工龄,减低企业经济补偿支出;2、规避无固定期限劳动合同。
对于总分公司、母子公司之间的交替用工,建议从以下几个角度考虑:
(1)双重劳动关系防范。总分公司、母子公司的交替用工中一般不注意对前一段劳动关系的消灭。因此交替用工的过程中,应当将前一阶段劳动关系的消灭作为前置程序,防止因双重劳动关系造成总分公司之间的双重责任。
(2)交替用工的工龄连续计算。依据《劳动合同法实施条例》第十条、最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第五条,交替用工如非“职工本人原因”造成的,则新旧用人单位之间的工龄连续计算。原单位未支付经济补偿金的,交替用工的经济补偿金年限从职工入职原单位之日开始计算。
(3)交替用工不能规避无固定期限劳动合同。正如上述所说,交替用工如非“职工本人原因”造成的,则新旧用人单位之间的工龄连续计算,职工工龄满十年的仍然必须订立无固定期限劳动合同。但对于通过交替用工规避连续两次订立固定期限劳动合同的处理,目前没有明确的法律依据,笔者倾向于参照工龄连续对此类情形设定“连续计算”,即认定通过交替用工规避连续两次订立固定期限劳动合同的行为无效,认定交替用工单位签订固定期限劳动合同次数连续计算。
（四）逆向劳务派遣,转移用工
逆向劳务派遣的转移用工可以说是总分公司、母子公司交替用工的变形,只不过将分公司、母公司变更为劳务派遣公司,具体的操作方式是将企业原有职工劳动关系、社保、工资转移至劳务派遣公司,由劳务派遣公司承继原劳动关系,职工工作地点、工作岗位、工作内容均不发生变化。
目前随着《劳动合同法修订案》的实行,劳务派遣面临越来越严格的限制,那么如何处理逆向劳务派遣,实现劳务派遣的有序发展,就成为我们不得不面对的问题。笔者认为,对逆向劳务派遣需要从以下几个方面予以认定;
(1)逆向劳务派遣主体错位。
劳务派遣关系中存在三方主体,即劳动者、派遣公司、用工单位,就《劳动合同法》中关于劳务派遣的规定而言,其第62条规定了用工单位义务、第58条规定了派遣公司的义务。对62条、58条具体分析,我们可以看出劳动合同法对劳务派遣雇主采用双主体模式,用工单位和派遣公司共同构成一个完整的用人单位主体,其中派遣公司是雇佣主体,主要在劳动者招录、劳动合同订立、解除或终止阶段与劳动者发生劳动关系;用工单位是适用主体,在劳动力使用管理中承担用人单位主体责任。
反观逆向劳务派遣,劳动者的招录、岗位的安排都是由用工单位一方完成,劳务派遣单位在用工单位与劳动者即将建立或者已经建立事实劳动关系的情况下加入,并与劳动者订立劳动合同。此时,劳动者的身份由用工单位职工转化为派遣公司劳务派遣工。而这种转变是基于用工单位和派遣公司之间的协议形成的,并非与劳动者协议一致的结果,违背了劳动者自主择业权。同时也模糊了用工单位的用人主体地位,造成用工单位和派遣单位之间相互推诿。
(2)逆向劳务派遣的认定。
分析逆向劳务派遣的主体错误,实务中对逆向劳动派遣的认定可以从三个方面考虑:(1)劳动者的招录主体,如果劳动者是由派遣公司招录的,则认为是一般劳务派遣,反之则为逆向劳务派遣,当然劳务派遣公司委托用工单位代招聘的除外;(2)劳务派遣协议与劳动合同订立的先后次序。一般劳务派遣是先由劳动者与派遣公司先订立劳动合同,而后订立派遣协议;逆向劳务派遣则是先有协议,之后由用工单位安排与劳动者订立劳动合同;(3)是否针对用工单位现有职工。实践中,用工单位为规避法律风险,尤其是订立无固定期限劳动合同风险,往往将其现有职工转换为劳务派遣工,以期达到将劳动关系转移的目的。而一般劳务派遣针对的主体是劳动力市场,是为了实现劳动者的有序流动和就业,具有积极的社会意义。
(3)逆向劳务派遣的法律后果。
对逆向劳务派遣,当前法律没有明确规定。笔者认为可以从合同法的角度认定。劳务派遣公司和用工单位是平等的民事主体,双方之间订立的劳务派遣协议的内容以劳动力使用权的转移,其实质是用工单位有偿使用派遣公司劳动力。虽然涉及到劳动者人身,但合同本身并非人身性劳动,应当仍为是一份民事合同,适用《合同法》调整。
正如上述所说,逆向劳务派遣,劳动者的招录、岗位的安排都是由用工单位一方完成,劳务派遣单位在用工单位与劳动者即将建立或者已经建立事实劳动关系的情况下加入,并与劳动者订立劳动合同,加入的目的是为了规避用工单位的用工风险,侵害了劳动者自由择业权。依据《合同法》第52条第4项“以合法形式掩盖非法目的的合同无效”,据此我们可以认定逆向劳务派遣协议虽然具有劳务派遣形式,但其订立的目的是为了规避用工单位的用工风险,其订立目的具有可责难性,符合《合同法》第52条第4项的规定,应认定无效。
而逆向劳务派遣协议是劳动合同的基础,逆向劳务派遣协议无效引起的一个后果是派遣公司和劳动者之间的劳动合同无效。此时,劳动者已经向用工单位提供了劳动,符合事实劳动关系的法律特征,应认定劳动者和用工单位之间形成事实劳动关系。